Divorcio contencioso internacional: ¿Dónde residen los menores para decidir sobre su guardia y custodia?
Supuesto de hecho:
“Matrimonio entre español y alemana con tres hijos menores de edad viven
en Chile, país en el que el padre desempeña un contrato de trabajo como
expatriado. Finalizado el contrato, la familia vuelve a España y vive
durante un mes en un piso alquilado en Segovia”.
“La mujer se marcha de vacaciones con sus hijos a Alemania por un
periodo de 3 meses y, finalizado este periodo, se lleva a los hijos a
Estados Unidos para que realicen una estancia de estudios de 5 meses,
mientras que el marido sigue residiendo en España”.
“Cuando finaliza ese periodo, madre e hijos se vuelven a nuestro país
el 1 de julio de 2018, supuestamente a pasar un mes de vacaciones, sin
que se sepa cuál va a ser su residencia definitiva”.
“El día 2 de julio el marido español, que lleva residiendo 9 meses en
España, interpone demanda contenciosa de divorcio ante los tribunales
de Madrid, en la que solicita medidas para los menores”.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES PARA CONOCER DE LA DEMANDA
Como ya se ha explicado en artículos anteriores publicados en
Confilegal, se trata de un divorcio internacional, por lo que es preciso
realizar la necesaria operación de “trocear” el procedimiento para
determinar si los tribunales españoles son competentes para conocer de
todos los aspectos que le son sometidos, en este caso:
a) divorcio;
b) guarda y custodia.
DIVORCIO
En el caso del divorcio, según el artículo 3.1 a) del Reglamento UE
22001/2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución
de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental, por el que se deroga el reglamento (CE) número 1347/2000, los
tribunales españoles serían competentes para conocer de la demanda
cuando el demandante lleve al menos 6 meses residiendo en el Estado
miembro de su nacionalidad.
Como el marido demandante es español y lleva viviendo 10 meses en
España, los tribunales españoles son competentes para el divorcio.
MEDIDAS PATERNO-FILIALES SOBRE LOS MENORES (RESPONSABILIDAD PARENTAL)
En cuanto a la competencia para conocer de las medidas sobre los menores, ¿qué tribunal o tribunales la tienen?
El artículo 8 del Reglamento UE 2201/2003 indica que en materia de
responsabilidad parental son competentes los tribunales del lugar en el
que los menores residan.
Pero, ¿dónde residen estos menores?
En Chile ya no.
No residen en Alemania, tampoco en Estados Unidos, y en España llevan
un día viviendo, sin que se sepa si es por un periodo de vacaciones o
se van a quedar más tiempo, ¿entonces?
El artículo 13 del Reglamento contempla esta posibilidad indicando lo siguiente:
“Competencia basada en la presencia del menor. 1.- Cuando no pueda
determinarse la residencia habitual del menor y no pueda determinarsela
competencia sobre la base del artículo 12 (que habla de sumisión expresa
y, por tanto, de aceptación de la competencia por ambos progenitores),
serán competentes los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en el
que esté presente el menor”.
Como en este caso se interpone la demanda cuando los menores están
presentes en España, aunque sólo estén aquí desde hace un día, serían
competentes los tribunales españoles para adoptar medidas
paterno-filiales sobre ellos, incluso si los menores pasan en España
sólo el mes de julio y fijan su residencia posteriormente en otro lugar.
OTROS CASOS CONTROVERTIDOS
Este ejemplo, que está basado en un caso real, no es más que una
muestra de lo complicada que puede llegar a ser la realidad
internacional.
En el caso anterior, ¿qué sucedería si el padre pone la demanda durante el periodo de estudios de los menores en Estados Unidos?
En este caso para determinar la competencia judicial internacional
con respecto a los menores, al encontrarse éstos fuera de la Unión
Europea, y no tener por el momento fijada un lugar de residencia
habitual, la norma de competencia no sería el Reglamento comunitario, si
no la Ley Orgánica del Poder Judicial, artículo 22 quáter, que indica
que en materia de filiación y relaciones paterno-filiales serán
competentes los tribunales españoles si el demandante es español o
reside en España. Como el demandante, el padre, es español, los
tribunales españoles serían competentes.
Otro supuesto complejo puede producirse en el caso de los funcionarios diplomáticos y consulares.
“Diplomático español casado con una española. Tienen 1 hijo menor de
edad. Él tiene un destino consular en Turquía, que finaliza en marzo de
2018. La familia se traslada al completo a España el día 20 de julio de
2018, lugar en el que permanecen quince días antes de que el marido se
incorpore a su nuevo trabajo en Italia”.
“La esposa decide interponer demanda de divorcio ante los tribunales
españoles antes de trasladarse a Italia con su marido y su hijo, porque
no quiere hacerlo en este país en el que la justicia es
extraordinariamente lenta”.
¿SERÍAN COMPETENTES LOS TRIBUNALES ESPAÑOLES?
Imaginemos que la demanda de divorcio contenciosa se interpone el día
31 de julio por la esposa y, habida cuenta de que agosto es inhábil en
España para la jurisdicción civil, cuando se comienza la tramitación en
septiembre, la familia ya lleva viviendo en Italia un mes y medio.
En este caso, aunque parezca peculiar, los tribunales españoles son
competentes, puesto que las condiciones que se examinan para determinar
si existe competencia judicial internacional son las de la foto fija que
existían en el momento de interponer la demanda.
Si en el presente supuesto, el día 1 de julio los menores -que no
tenían residencia habitual en ningún sitio (ya no la tenían en Turquía y
todavía no la tenían en Italia)- se encontraban físicamente en España,
esta circunstancia hace que, en aplicación del artículo 13 del
Reglamento UE 2201/2003, los tribunales españoles sean competentes para
las paterno-filiales y, en virtud de la “perpetuatio jurisdictionis”, no la pierdan aunque se modifique posteriormente la residencia del menor.
Es decir, los tribunales españoles no van a perder la competencia
hasta que dicten sentencia, independientemente de que el hijo esté
viviendo en Italia durante toda la tramitación del asunto.
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