¿Cuál es la ley aplicable a los divorcios con elemento extranjero?
Los tribunales españoles son competentes en muchos casos para conocer
de divorcios con elemento extranjero (porque las partes residan en
España por ejemplo), pero eso no implica que, de manera automática, la
ley que regule ese divorcio tenga que ser la española.
La ley aplicable a un divorcio no tiene por qué ser la de los tribunales que están conociendo del mismo.
Hasta hace un tiempo, era el artículo 107.2º del Código Civil el que
regulaba la ley aplicable a la separación judicial y al divorcio.
A partir del 21 de junio de 2012 es de aplicación por los tribunales
españoles el Reglamento (UE) nº 1259/2010 del Consejo, de 20 de
diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en
el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial.
Este Reglamento se aplica siempre que hay un conflicto de leyes en un divorcio o en una separación judicial, es decir, siempre que se plantea ante nuestros juzgados un divorcio con elemento extranjero.
Esta norma permite a las partes – y esto es una importante novedad en
la materia- elegir ley aplicable al divorcio (aunque sea contencioso)
siempre que sea una ley vinculada (vid. artículo 5º del Reglamento) y en defecto de elección se aplica la ley del Estado:
a) en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto,
b) en que los cónyuges hayan tenido su última residencia habitual,
siempre que el período de residencia no haya finalizado más de un año
antes de la interposición de la demanda, y que uno de ellos aún resida
allí en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto;
c) de la nacionalidad de ambos cónyuges en el momento de la interposición de la demanda o, en su defecto.
d) ante cuyos órganos jurisdiccionales se interponga la demanda (art. 8º del Reglamento).
UN REGLAMENTO APLICABLE A TODOS
Queda a salvo el orden público que impediría siempre la aplicación de cualquier ley extranjera que lo contraviniera.
Hay una tendencia muy extendida a pensar que los Reglamentos
comunitarios sólo se aplican a los nacionales de la Unión Europea, pero
esto no es así. Este Reglamento se aplica a todos los divorcios en los que hay extranjeros o elemento extranjero, aunque no sean comunitarios.
Supongamos un matrimonio en el que ambos cónyuges son nacionales de Marruecos residentes en España y la esposa plantea demanda de divorcio ante los tribunales españoles.
En este caso entran en conflicto dos legislaciones; la española, por
ser España el lugar de residencia del matrimonio y el lugar donde se
lleva a cabo el divorcio, y la marroquí por ser la ley de la
nacionalidad común de ambos cónyuges, plateándose la duda de la
aplicación del texto comunitario al ser Marruecos uno de los países que
entra en el supuesto.
La aplicación a todos los supuestos -incluidos aquellos en los que
pudieran resultar aplicables leyes no comunitarias- la recoge el art. 4
del Reglamento 1259/2010 que
señala que “La ley designada por el presente Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado Miembro participante”. Esto es lo que se conoce como “aplicación universal o erga omnes”.
La aplicación universal de este texto es aclarada de manera acertada
por la AP de Barcelona en la Sentencia de 20 de octubre de 2015 que
conoce de un divorcio de dos nacionales de Marruecos y que textualmente
señala que: “La ley designada en el Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante (art. 4) proclamando
así el principio de aplicación universal como forma de dotar de
seguridad jurídica y protección a las personas que residen en el ámbito
de la Unión, cualquiera que sea el país de procedencia”.
En este caso, la ley aplicable era la española, porque ambas partes
residían aquí y no habían elegido otra ley, pero en un supuesto similar
podría ser de aplicación la ley marroquí, bien porque la eligieran las
partes o porque el marido residiera en Marruecos desde hace más de un
año.
En estos supuestos, también sería de aplicación el Reglamento 1259/2010 por efecto de su art. 4º.
Por tanto, el Reglamento 1259/2000, obligatorio y directamente
aplicable por nuestros tribunales, regula la ley aplicable a todos los
casos de separación y divorcio con elemento extranjero (intra y
extracomunitarios), desplazando al art. 107.2º Código Civil que, por
fin, en la Ley 15/2015 de Jurisdicción voluntaria ha sido modificado,
aunque sea remitiendo de manera un tanto general a la normativa
comunitaria.
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