Noticias Juridicas

Un tribunal anula las grabaciones entre un padre divorciado y sus hijos utilizadas por la madre para limitar sus visitas

La utilización de grabaciones de conversaciones íntimas como prueba en un juicio es un ilícito, que conlleva la nulidad de la misma. El ejercicio de la patria potestad no limita el derecho a la intimidad ni de los hijos ni del progenitor no custodio. Por tanto, una grabación de conversaciones mantenidas por los menores con su padre no puede justificar la adopción de medidas que afecten a su relación familiar. Esta es la conclusión a la que llega la Audiencia Provincial de A Coruña, en una reciente sentencia (sentencia 33/2019, de 25 de marzo, rec. 295/2019) cuyo texto puede consultar aquí, en la que da la razón a un divorciado que impugnó la resolución del juzgado que, en base a estas conversaciones, restringió las visitas y comunicaciones con sus hijos.
En la sentencia de instancia, en efecto, se establecía un régimen de visitas progresivo, por el que el padre iba adquiriendo poco a poco más tiempo de comunicación y estancia con los menores. La resolución fundamenta esta decisión en las grabaciones aportadas por la madre custodia, que, según el juez, evidenciaban que el hombre había utilizado las conversaciones con sus hijos "para realizar averiguaciones sobre las relaciones personales y sociales de la madre de forma obsesiva", por no haber asumido la separación. La prueba se reforzaba con conversaciones de Whatsapp y correos electrónicos a la mujer.
La Audiencia Provincial declara ilícita la prueba aportada por vulnerar el derecho a la intimidad de los menores y del propio progenitor. La madre, subraya el tribunal, "no tiene derecho a interferir" en la conversaciones de los niños con su padre, salvo que hubiera solicitado autorización judicial por existir indicios de delito.
Como explica el tribunal, "el contenido de la patria potestad no alcanza a desvirtuar ni limitar el derecho fundamental a la libertad y secreto de las comunicaciones". Además, añaden los magistrados, si ambas partes estiman oportuno un régimen de visitas y comunicación con el padre (artículo 94 del Código Civil) y se observa una actitud controladora sobre su excónyuge, la solución correcta no es restringir las estancias con sus hijos. Si este comportamiento perjudica, en última instancia, a los hijos, la medida a adoptar, estiman los magistrados, es la suspensión de su derecho de visitas. La sentencia advierte que no se puede utilizar esta medida como un "castigo" y tampoco cree que sea una manera para corregir esta actitud.
En todo caso, puntualiza el tribunal, "el padre debe cesar en cualquier tipo de conducta expuesta por la actora". Como subrayan los magistrados, "es inapropiada", que advierten que el riesgo de su permanencia es, como mínimo, la suspensión del régimen de visitas.
La demanda del litigante incluía también la petición de rebajar la pensión mensual que debía pasar a su ex. De los 800 euros mensuales (400 por hijo), solicitó una rebaja de 300 euros (150 euros por menor de los gastos en clases de inglés, música, vela y tenis). Sin embargo, la Audiencia rechaza su petición en base a que las clases extraescolares deben ser incluidas como gastos ordinarios y no extraordinarios, porque corresponden a la educación de los menores y son periódicos y previsibles, y a la mayor renta de la que dispone el padre respecto de la madre. Frente a los 2.800 euros de media del progenitor, la mujer ingresa unos 1.800 euros al mes. La Audiencia también recuerda que los desvelos y cuidados del progenitor custodio deben ser valorados como prestación de alimentos, conforme al artículo 149 del Código Civil.

El Pais

“Pasé 32 años dedicada a mi casa y mis hijos, sin cotizar, merezco una pensión”

La Audiencia Provincial de Jaén obliga a un hombre a pagar 300 euros al mes a su exmujer de forma vitalicia, pese a que el convenio de divorcio establecía un periodo de seis años

"Yo estoy luchando por lo mío, creo que me lo merezco, me lo he ganado después de 32 años cuidando de mi casa y de mis hijos", afirma la mujer a la que la Audiencia Provincial de Jaén ha reconocido el derecho a recibir una pensión de 300 euros al mes durante el resto de su vida que deberá pagarle su exmarido. En 2012, ambos pactaron en el convenio de divorcio que tendría una duración de seis años. El tribunal considera, en una sentencia emitida en febrero, que la desigualdad patrimonial no se ha paliado y que es improbable que la mujer, que tiene 60 años y carece de formación, encuentre empleo. Los juristas consultados coinciden en lo inusual del fallo, dado que normalmente estas pensiones, una vez acordadas entre las partes, no se suben o se alargan en el tiempo salvo que se demuestre que el acuerdo fue nulo. El hombre ha recurrido al Tribunal Supremo.
La pensión compensatoria es aquella por la cual un excónyuge compensa al otro al que el divorcio deja en peor situación económica. No es obligatoria, puede pactarla la pareja o fijarla un juez. En este caso, se casaron en 1980 y formalizaron su ruptura en 2012, cuando los dos hijos que tenían eran ya mayores de edad. Entonces firmaron el convenio de mutuo acuerdo. Ella no tiene prácticamente experiencia laboral. La pensión es su único ingreso.
El cauce procesal elegido es el que ha generado controversia. La demandante solicitó un procedimiento de modificación de medidas. Para concederlo debe probarse un cambio sustancial en las circunstancias de la expareja respecto al momento del divorcio. Su abogada cree que así ha sido. Otros juristas consultados plantean sus dudas y sostienen que la demandante debería haber solicitado la nulidad del convenio de divorcio.
En primera instancia, el juzgado aludió precisamente a este extremo, al considerar que no se había demostrado que las circunstancias hubieran cambiado. La Audiencia Provincial manifiesta que "sorprende que las partes no hicieran un correcto cálculo de probabilidad" entonces, dado que en el momento de la separación la demandante tenía 53 años, carecía de estudios y contaba con una escasa experiencia "al haber dedicado los años de matrimonio al trabajo del hogar y crianza de sus hijos". Añade que se ha demostrado que "no posee trabajo ni posibilidad de encontrarlo" por su situación y la del mercado laboral, por lo que "surgen circunstancias nuevas no pronosticadas". Además, sostiene que "no puede desdeñarse" el momento personal de la demandante, "inmersa en un procedimiento penal" tras una denuncia contra su exmarido. El hombre fue condenado en 2015 por un delito de malos tratos habituales y una falta de daños. Fue sentenciado a un año, nueve meses y un día de prisión. Él defiende su inocencia.
Ambos viven en Linares (Jaén) y han pedido que se preserve su identidad. Ella acudió a una abogada en 2018, poco antes de que expiraran los seis años. "Me dijo que era muy difícil lo que estaba pidiendo", afirma. "Pero cuando firmé el acuerdo yo estaba muy floja, muy débil psicológicamente. En ese momento creí que seis años eran toda una vida", recuerda. "No tengo preparación. Antes de casarme, trabajaba en una fábrica. Pero él me dijo que lo dejara, que me dedicara a cuidar a los hijos", relata.
"Pensé que él había estado 32 años y pico trabajando y yo en mi casa, con mis hijos y mi cocina, sin cotizar. Me he quedado con una mano delante y otra detrás", cuenta esta mujer. Por ello pidió una renta vitalicia o, al menos, hasta que pudiera cobrar una pensión no contributiva, a los 65 años. Desde 2012 solo ha trabajado dos días, según consta en la sentencia de la Audiencia. "De camarera en bodas ayudando a una amiga, pero nada más. En este tiempo no he tenido empleo, solo cobré durante 33 meses una renta activa de inserción", continúa. 
"Hemos presentado una oposición a que se admita el recurso del exmarido ante el Supremo. Es cierto que la sentencia de la Audiencia es excepcional, pero el caso también lo es. Estaba presionada por las circunstancias", cuenta su abogada, Marina Huertas. "El procedimiento de modificación de medidas se admite cuando cambian las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del divorcio. Han variado porque habían previsto que ella podría incorporarse al mercado laboral y no ha sido así. La Audiencia entendió, además, que la situación en que se encontraba al firmar el convenio no era óptima. Fue un error derivado de años de maltrato", explica.
El quid de la cuestión es precisamente el cauce procesal elegido. La abogada del exmarido, María José Vega, considera que la sentencia de la Audiencia es "una barbaridad, que vulnera las reglas básicas del derecho". Y añade: "Si se cree que estaba viciado su consentimiento, la vía es pedir la nulidad del convenio".
Su exesposo, que tiene 63 años, insiste en su inocencia. "Me condenaron y me tengo que aguantar. Pero afirmo que no maltraté a mi mujer", sostiene. "He recurrido al Supremo porque me parece injusta la sentencia. Ella firmó, estaba conforme, tenía un abogado, y aunque ahora diga que estaba mal, su abogado no lo estaba", dice. "Cobro unos 1.700 euros y pago 400 de alquiler, más los gastos y los 300 euros para ella. Además, un hijo viene a comer a mi casa todos los días", prosigue. "Lo que quiero es terminar con esto", dice. Había dejado de pagar la pensión el año pasado. Hace dos meses, volvió a ingresar los 300 euros. Su exmujer sabe que, si el Supremo falla en su contra, tendrá que devolver el dinero.
"Posiblemente, otra audiencia provincial habría desestimado el recurso. El tribunal admitía que existió vicio en el consentimiento, pero es doctrina que la nulidad del convenio no se puede declarar en un procedimiento de modificación de medidas, sino en un proceso ordinario, que es más complejo. Deben presentarse informes médicos para acreditar que un cónyuge no tenía capacidad para decidir", valora Javier Pérez Martín, titular del Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Córdoba. "Creo que es muy probable que el Tribunal Supremo admita el recurso y revoque la sentencia, pero depende de cómo se plantee porque es muy técnico y muchos recursos no pasan la fase de admisión por problemas de forma", añade. El alto tribunal "ha reconocido que para modificar un convenio hay que acreditar cambio en las circunstancias y nada se dice en la sentencia de que lo haya habido", continúa. "Alguien que no sea experto puede leer la sentencia y pensar que es justa, pero desde el punto de vista técnico y jurídico hay que seguir la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que exige unos requisitos que aquí no se dan", concluye.

 

Faro de Vigo

Una de cada tres rupturas que resuelven los juzgados de Familia ya es de parejas de hecho

La huelga judicial desplomó las separaciones en 2018, pero los casos repuntan un 50% con 310 casos entre enero y marzo de este año

  Las estadísticas de actividad de los juzgados de Vigo en 2018 estuvieron condicionadas por la huelga de funcionarios judiciales que paralizó la actividad entre febrero y mayo de ese año. Un claro ejemplo de ello fueron los casos de rupturas de pareja que resuelven los tres tribunales de Familia de la ciudad. Entre enero y marzo del pasado ejercicio el número de demandas de divorcios y separaciones matrimoniales, así como de rupturas de parejas de hecho, experimentaba un descenso de un 40%. En esos tres meses solo se registraron 202 procedimientos, cifra muy baja para una urbe como Vigo. Pero superados ya los efectos de aquel paro, la situación, en lo que a este tipo de causas se refiere, ha vuelto a la normalidad, como lo demuestran los 310 casos contabilizados en el primer trimestre de este 2019. El aumento, en un solo año, ha sido de más del 50%. Los datos también evidencian que los procesos relativos a parejas de hecho suponen una de cada tres rupturas que se tramitan en estos juzgados. Aunque no existe vínculo matrimonial, deben acudir ante un juez para las medidas relativas a los hijos menores de edad. 

Como la huelga judicial afectó a toda Galicia, el desplome de demandas de rupturas en 2018 y el importante aumento registrado este año se detecta en el conjunto de la comunidad, según revelan las estadísticas publicadas ayer por el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ). En el caso concreto de Vigo, los 310 asuntos del primer trimestre de 2019 suponen una vuelta a la normalidad, pero también evidencian una ligera reducción de los procesos con respecto a 2017, cuando fueron 335 los asuntos contabilizados en el mismo período del año. Centrando ya el análisis en los datos de este 2019, los divorcios, que suponen la disolución del vínculo matrimonial, se sitúan a la cabeza, con 201 causas. Es, sin duda, la opción mayoritaria. Por el contrario, la figura de la separación -en la que el vínculo matrimonial persiste- está en vías de extinción. En los tres primeros meses del año solo hubo 13 casos. 

Hijos menores
 
Y en lo relativo a las parejas de hecho, suponen tres de cada diez casos de rupturas que entran en los juzgados. Aquí el juez no tiene que adoptar ninguna decisión en relación con la pareja, sino que sus resoluciones se centran en las medidas relativas a los hijos menores de edad. Es decir, debe decidirse, igual que en las separaciones y divorcios, qué progenitor ostentará la guarda y custodia del niño, así como el régimen de visitas para el no custodio, la pensión de alimentos que corresponde al menor y cualquier otro tipo de cuestión que tenga relación con el mismo. En estos procesos se da la circunstancia que hay más casos contenciosos, mientras que en los divorcios están a la cabeza las resoluciones que se adoptan por mutuo acuerdo y, por tanto, sin llegar a juicio. 

Las estadísticas del CGPJ también concretan los casos de modificaciones de medidas, es decir, aquellos supuestos en los que, pasados los años tras la sentencia de divorcio, se piden cambios en la custodia del hijo en común, la pensión de alimentos o, entre otros supuestos, el régimen de visitas. Entre enero y marzo se presentaron 124 demandas de esta índole.

El Pais

El pacto de divorcio no es sagrado: una mujer logra una pensión vitalicia de su ex por su estado de vulnerabilidad

El acuerdo la limitaba a seis años, pero un tribunal tumba el convenio por ser ventajoso para el marido: no tuvo en cuenta que ella carecía de formación, experiencia laboral y había denunciado malos tratos

La pensión compensatoria, aquella que trata de resarcir al excónyuge al que la separación o divorcio deja en una peor situación económica, no es obligatoria. Los jueces solo intervienen si no se la pareja no se pone de acuerdo en su necesidad o cuantía. Por tanto, en principio, se debe cumplir lo pactado entre ellos. Sin embargo, una reciente resolución de la Audiencia Provincial de Jaén (cuyo texto puede consultar aquí), obliga a un divorciado a pasar la pensión a su ex de por vida a pesar de ambos firmaron una renta de trescientos euros mensuales durante seis años. La escasa probabilidad de que, con su preparación y experiencia, encuentre trabajo justifica la decisión.
El tribunal andaluz interpreta en su resolución que, por su situación personal (había puesto denuncia por malos tratos), la mujer no hizo valer en su momento una serie de circunstancias (como su falta de formación y experiencia laboral) que la perjudicaron y de las que su exmarido se aprovechó.
El matrimonio había estado casado durante treinta y dos años y habían tenido dos hijos. La mujer dedicó esos años a la familia, por lo que, en el momento del divorcio carecía de experiencia laboral. Pero, aun así, firmó una pensión de trescientos euros mensuales durante seis años. Una vez agotada la prestación, pidió una pensión indefinida. Según alegó en su demanda, renunció a la renta vitalicia porque firmó presionada y bajo un estado de desequilibrio "que le impedía discernir" lo que hacía. Desempleada y con 59 años, dependía para subsistir de esta paga, por lo que, en caso de no conseguir la renta vitalicia, solicitaba que se extendiera, al menos, hasta que pudiera cobra una pensión no contributiva de la Seguridad Social.
Ambas peticiones fueron rechazadas en primera instancia, sin embargo, ahora, el tribunal de Jaén le da la razón. Para ello valora las circunstancias "especiales" que se dan en el caso.

Sin posibilidad de trabajar

Según establece el artículo 100 del Código Civil, una vez fijada la pensión compensatoria "solo podrá ser modificada por alteraciones en la fortuna de uno u otro cónyuge que así lo aconsejen". Es decir, se pide que exista un cambio sustancial de la situación económica que tenían cuando se separaron. Sin embargo, en este caso, y pese a que las circunstancias que dificultaban el acceso al empleo de la mujer ya existían en el momento que firmó el convenio (su situación no había cambiado), el tribunal entiende que el hecho de que se obviaran en favor del marido hace posible que se tengan en cuenta ahora. El juez lo califica como una "alteración sustancial" de las circunstancias que avala su decisión de conceder la pensión vitalicia a pesar de que la mujer renunció a ella en su día.
"Sorprende", subraya el tribunal, "que las partes no hicieran un correcto cálculo de probabilidad cuando firmaron el convenio regulador". Y es que, según el tribunal, estas circunstancias no pronosticadas beneficiaron al marido en detrimento de la mujer, que, además, fue víctima de malos tratos. Supuestamente, argumenta el juez, con lo pactado en el convenio "se pretendía restablecer la situación económica y laboral" de la mujer, pero, dadas las circunstancias, el desequilibrio económico seguía existiendo. Por este motivo, le concede una nueva pensión, esta vez de carácter vitalicio.

 

La Razon

Todo lo que debes saber sobre la custodia compartida

Diferencias con la patria potestad, criterios que se siguen para concederla y para quitarla.

En España se producen cada año cerca de 100.000 divorcios, la mayoría de los cuales deberán resolver la custodia de los menores. Si el procedimiento es amistoso y hay acuerdo entre las partes todo será mucho más sencillo mientras que si hay discrepancia de criterios habrá que recurrir a la justicia. Sofía Maraña, de Maraña Abogados, es abogada experta en derecho penal y de familia. En su despacho atiende diariamente todo tipo de separaciones y divorcios con hijos de por medio y su leit moiv, además de buscar siempre lo que sea mejor para el menor, es tratar de que las partes lleguen a un acuerdo para evitar largos enfrentamientos judiciales que perjudiquen a los hijos. ‘Se deja de ser matrimonio, pero no familia’ es siempre su lema.

Concepto: En qué consiste la custodia compartida

Tras una ruptura matrimonial o de pareja con hijos menores, la custodia compartida es aquella modalidad de convivencia y de responsabilidad parental que va regir las futuras relaciones de los progenitores con sus hijos y que consiste en que ambos padres se reparten en igualdad de condiciones –con los mismos deberes y derechos– la guarda y custodia de los niños. De forma tal, que tanto el padre como la madre están capacitados para establecer una relación viable entre ellos, basada en el respeto y en la colaboración, con el objeto de facilitar a los hijos comunes la más frecuente y equitativa comunicación con ambos progenitores, y de distribuir de forma justa y proporcional la atención de las necesidades materiales de los hijos, con la previsión de un sistema ágil para la resolución de los desacuerdos que puedan surgir en el futuro.

Criterios en los que se basan los jueces a la hora de otorgarse

Aunque el Código Civil español establece como regla general que la custodia compartida debe solicitarse de mutuo acuerdo por ambos progenitores o por uno de ellos con el consentimiento del otro, y como medida excepcional la custodia compartida sin acuerdo de las partes por decisión judicial, el Tribunal Supremo (Sentencia de 25 de abril 2014) ha apostado por la custodia compartida al considerarlo como el régimen más normal y deseable.

En el Encuentro de jueces y abogados de familia celebrado en Madrid, los días 5 a 7 de octubre de 2015, texto que no contradice en absoluto la doctrina del Tribunal Supremo, figura literalmente lo siguiente: “La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.”

La doctrina del Tribunal Supremo sobre la custodia compartida debe ser seguida por todos los tribunales toda vez que (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2016) apartarse de la misma “pone en evidente riesgo la seguridad jurídica de un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares”.

Lo que valora un juez a la hora de otorgar la custodia compartida es el interés de los menores, siguiendo los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. Criterios, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada.

Cómo se ejecuta en los Juzgados y qué tipo de acuerdos económicos lleva, si es que los lleva

Si bien existen múltiples modelos, según caso por caso, no estando regulado en el Código Civil, en la práctica el más común es el sistema de custodia compartida semanal, de forma que un progenitor estará al cuidado de los hijos de manera exclusiva durante una semana y a la semana siguiente será el otro progenitor quién se encargue de la custodia de los niños. Si bien en menores de corta edad, algunos Juzgados establecen custodias compartidas de menor duración (martes y jueves y fines de semanas alternos).

En cuanto a la pensión de alimentos, la custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alguna habida cuenta que se atenderá al tiempo de estancias de los hijos, a las circunstancias económicas de los progenitores y a la atribución del uso del hogar familiar. No obstante, la fórmula habitual consiste en abrir una cuenta común mancomunada por los progenitores para que abonen una cuantía mensual, en proporción a sus ingresos, que sirva para sufragar los gastos de los menores.

Respecto a la atribución del uso del hogar familiar, ya no sería de aplicación el art. 96 del Código Civil, que establece que el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. De forma tal, que podrá limitarse el uso en el tiempo y se atenderá al interés más necesitado de protección.

¿Hay diferencias según la comunidad autónoma?

Sólo hay dos Comunidades Autónomas, Aragón (Ley 2/2010 de 26 de mayo) y País Vasco (Ley 7/2015 de 30 de julio) donde la custodia compartida es la medida preferente. En el resto de España se aplica la redacción del art. 92.8 CC.

En Valencia (Ley 5/2011 de 1 de abril), donde se recogía como regla general la custodia compartida, fue declarada inconstitucional la norma por el Tribunal del mismo nombre (STC 192/2016) por invadir competencias estatales, debiendo volver a lo que regula el Código Civil español, el art. 92.

En Navarra (Ley foral 3/2011 de 17 de marzo) no se posicionan preferentemente por ningún modelo de custodia, dejando plena libertad al juez en interés del menor. Y en Cataluña (Ley 25/2010 de 29 de julio) el art. 233 tampoco establece literalmente preferencia por la custodia compartida, dejándolo también a criterio del juez el tipo de custodia más acorde a los intereses de los hijos.

Causas por las que no se concede

No existen unos criterios expresos en contra de la concesión de la custodia compartida salvo las limitaciones del art. 92.7 del Código Civil. Dicho artículo declara que no procederá la custodia compartida cuando uno de los padres esté incurso en un procedimiento penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

La normativa autonómica no sólo prohíbe la guarda y custodia compartida en estos supuestos sino también la guarda exclusiva del progenitor en el que concurran tales circunstancias.

En cualquier caso, es evidente que en casos donde uno de los progenitores (con independencia del sexo) padece algún tipo de trastorno mental o ausencia de idoneidad y competencia parental para el sano cuidado de los hijos, así como, graves adicciones (alcohol, drogas) y falta de disponibilidad por su trabajo, entre otras causas, no es favorable para el mejor interés de los hijos otorgar ni una custodia monoparental ni la compartida, por lo que debe valorarse cada caso concreto.

¿Qué diferencias hay con la patria potestad?

La patria potestad es el conjunto de derechos y deberes de los padres con sus hijos, asignándose por sistema en una Sentencia de medidas o de divorcio que lleva aparejada la protección integral, desarrollo y cuidado de los mismos. Es muy difícil que se prive a un progenitor de dicha facultad.

Mientras que la guarda y custodia se trata del conjunto de derechos y obligaciones que nacen de la convivencia habitual de los padres con los hijos, sin que ello implique para el progenitor que ostente la custodia un status jurídico privilegiado frente al otro. Por lo tanto, no podrán ser adoptados de forma unilateral por el progenitor custodio aquellas medidas que afecten a la patria potestad. A saber, la fijación de la residencia de los menores, cuestiones médicas, elección del centro escolar, orientación religiosa o laica...

La Voz de Galicia

«Un ex puede salir mejor parado en la herencia que el cónyuge del fallecido»

Los expertos explican, sin embargo, que pocas veces se mantiene a la expareja como beneficiaria en el testamento

 

Por más que uno haya estado casado media vida o más con su pareja, si esta fallece y en el momento de la muerte, ambos se han separado, poco importarán los años de convivencia a la hora de heredar.

Con el fin de la relación, se extinguen los derechos hereditarios, como lo hicieron en su día los dinosaurios, de un plumazo. «Es automático. Lo único que sucede es que si no se revoca el testamento, si se mantiene, por despiste o lo que sea, al sobreviviente le tocará algo por la parte de libre disposición -en el caso del derecho civil común- pero eso sucede muy pocas veces», asegura Gerardo Rodríguez Acosta, abogado de familia que asesora a la Asociación de Padres de Familia Separados.

Una sentencia del TSXG sobre el caso personal de un hombre que nombró heredera en el 2010 a su mujer, de la que se separó posteriormente, ha vuelto a poner sobre la mesa lo taxativo de una norma que no deja lugar a dudas ni contempla excepciones. Así lo dice el artículo 208 de la Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia.

Especificidad normativa que también existe en otras comunidades, caso de Baleares -en algunas islas-, Aragón, Cataluña, o Navarra, todas ellas con derecho civil propio. «Esto afecta especialmente a los pactos sucesorios [contratos en los que una persona se compromete con otra, generalmente sus hijos, a entregarle unos bienes, ya sea antes de fallecer o tras su muerte], que sí se permiten en estos territorios. Sin embargo, en el resto de España están prohibidos», explica Alberto Vaquero, profesor de Economía Aplicada en la Universidade de Vigo y experto en herencias.

Así, en comunidades donde se aplica el derecho civil común, se recogen derechos a heredar cuando se cumplan dos condiciones. Si el cónyuge al morir su consorte no se ha separado de este legalmente o de hecho, entonces, en caso de concurrir a la herencia con hijos o descendientes, tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora. Además, si entre los cónyuges separados ha mediado reconciliación notificada al juzgado que conoció la separación o al notario que otorgó la escritura pública de separación, en ese caso el sobreviviente conserva su derecho a heredar.

De cualquier forma, Vaquero aconseja «modificar el testamento» porque «si hay hijos menores, el o la ex pueden gestionar el patrimonio de los hijos». La casuística, está claro, es compleja, sobre todo, dicen los expertos, si la separación es de hecho (las partes pueden estar viviendo de forma separada e independiente, sin que el matrimonio haya sido disuelto ni se encuentren en situación de separación matrimonial) y no de derecho (cuando está reconocida por el ordenamiento jurídico). 

Casos prácticos

«Llevé un caso de medidas provisionales de divorcio. Durante el proceso, la mujer murió en accidente de tráfico, y él conservó todos sus derechos, pero porque todavía no se había fraguado la separación», apunta Rodríguez Acosta, testigo de otro caso, el de una mujer que se divorció por una infidelidad y acabó «mucho mejor parada que la nueva esposa de su ex, porque los herederos fueron los hijos de la primera pareja y así lo dejó reflejado él en la parte de libre disposición». Distinto sería si no hubiese ascendientes ni descendientes. «Ahí como si se lo deja todo al convento de al lado», precisa.

 

La Voz de Galicia

Los testamentos a favor del cónyuge dejan de ser válidos si la pareja rompe

Recibirán la herencia solo si el legado especifica que así sea aun en caso de separación

El Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG) acaba de dictar una sentencia que reduce a papel mojado los testamentos en favor de los cónyuges si en el momento de la muerte ambos están separados o divorciados. Ya sea legalmente o de hecho. El fallo de la Sala do Civil e do Penal se refiere a un caso que ha llevado el magistrado Pablo A. Sande García, y versa sobre el legado de un hombre que nombró heredera en el 2010 a su mujer, de la que se separó posteriormente.

La sentencia da por hecho que al aludir en el testamento a su esposa, el marido revelaba la razón por la cual la designaba como beneficiaria y la sala considera que no hay nada que permita concluir que hubiese hecho lo mismo -nombrarla heredera universal- en el caso de que no fuese su pareja. Los magistrados entienden que una vez que el matrimonio se disuelve, algo que ocurrió en el 2012, «a disposición testamentaria queda privada de causa o motivo». «No momento da apertura da sucesión do testador, cando faleceu en 2015, persistía a separación, sen que fose acreditada reconciliación entre ambos», concluye la sentencia.

El criterio

El TSXG va más allá y establece en la sentencia que su disposición quedará sin efecto cuando el fallecido especifique en su testamento que su pareja es quien ha de recibir la herencia aun en los supuestos de divorcio o separación. Ahora bien, podrán heredar, pero no podrán beneficiarse del legado en condición de cónyuges. El TSXG sostiene que no se exige ni se requiere declaración alguna por parte del testador, y concluye que el legislador gallego parte de la premisa de que las disposiciones testamentarias en favor de un cónyuge se hacen «na súa condición de tal e sempre que o sexa», de forma que queda sin efecto si, al fallecer el causante, la pareja está divorciada o separada, tanto legalmente como de hecho.

Dicho de otra forma: una persona separada puede heredar de su exmarido o exmujer una vez fallecidos estos, pero no con la condición de cónyuges. Y esta no es precisamente una cuestión menor: desde el 1 de enero del 2016, fecha en la que entró en vigor la rebaja en el impuesto gallego de sucesiones, están exentos los primeros 400.000 por heredero. Y esto afecta a la línea directa: es decir, padres, abuelos, hijos, nietos y cónyuges.

 «A sentencia recolle dun xeito moi aquelado o que di o artigo 208 da Lei do Dereito Civil de Galicia», sostiene el letrado coruñés Xoán Antón Pérez Lema. «Se non hai unha clara intención de que o cónxuxe siga a ser herdeiro despois da separación ou divorcio, o seu nomeamento como herdeiro enténdese revogado automaticamente sen necesidade de ningún trámite: e se hai unha manifestación ou vontade testamentaria de que o siga a ser trala ruptura, poderá selo, pero non coas exencións fiscais», sostiene Pérez Lema. Los abogados consultados advierten de que este fallo sí puede dar problemas de aplicación en los supuestos de las separaciones de hecho.

Aunque la sentencia del TSXG es de aplicación para ambos casos, como de hecho así lo especifica en su contenido, sí conviene distinguir entre las separaciones de hecho que son claras, es decir, similares al divorcio o a la separación legal, de aquellas en las que la situación de la pareja resulte más difusa.

De ahí, según el criterio de los letrados, de ir siempre a cada caso concreto para ver si se trata de una separación real o de una convivencia con altos y bajos, y ver si hubo una reconciliación posterior que permita mantener la vigencia del testamento. En el caso concreto de un divorcio, solo un nuevo matrimonio salvaría, con carácter general, la designación testamentaria revocada.

 

El Pais

¿Con quién se queda la mascota en caso de separación?

El Congreso decide este martes la reforma del Código Civil para que los animales sean considerados legalmente como seres “sintientes” y no como cosas, uno de sus fines es que si una pareja se separa pueda establecer un régimen de visitas respecto de su mascota

 

El Congreso de los Diputados decide este martes 12 de diciembre, si inicia la tramitación de la reforma legal para cambiar el estatuto jurídico de los animales para que sean considerados 'seres sintientes' y no 'cosas' como hasta ahora. El Grupo Popular presenta ante el pleno su Proposición de Ley, que supone la modificación de tres leyes: el Código Civil, la Ley Hipotecaria y la Ley de Enjuiciamiento Civil, con el fin de evitar que los animales de compañía puedan ser embargados y regular un régimen de visitas en caso de separación.
Pero hasta que se produzcan estas reformas, teniendo en cuenta que por ahora los animales domésticos, al ser susceptibles de apropiación, están considerados como bienes en virtud del artículo 333 del Código civil, cabe preguntarse: ¿quién se queda con la mascota cuando se acaba una relación?
Como norma general, si ambos son los propietarios de la mascota como en cualquier disolución de una copropiedad indivisible, las partes llegarán a un acuerdo por el que quien se quede con el animal deberá abonar una compensación a la otra parte por la pérdida de derechos y disfrute del animal.
Si uno de los dos era propietario de la mascota antes de contraer matrimonio o constituir la comunidad de bienes, se considera que se trata de un bien privativo y será él quien se quede con la mascota.

Puede darse también, aunque es menos frecuente, el régimen de tenencia compartida, según el cual se reparten los gastos de manutención del animal y se establece un régimen de visitas.
En las disoluciones de parejas -ya sean uniones de hecho con comunidad de bienes o no o matrimonios con régimen de gananciales o con separación de bienes- que tengan animales puede surgir la duda sobre quién se queda con la mascota con la que conviven. Aunque la jurisprudencia no es muy abundante en este sentido, ya que en la mayoría de los casos las partes llegan a un acuerdo sin tener que acudir a los tribunales, aquí recogemos algunos casos en los que la justicia se ha pronunciado sobre el tema.

Pacto sobre derecho de visita de la mascota

En 2006 un auto de la Audiencia Provincial de Barcelona [pinche aquí para acceder al auto] no reconoció como ejecutable un pacto extrajurídico incluido en el Convenio regulador de separación y divorcio acerca de los derechos de visita del marido al perro, propiedad de su exmujer, con el que convivió durante el matrimonio. Según se expresa en la sentencia debido a lo insólito del tema que trata este pacto, para poder ejecutarse su contenido debería ser muy preciso, claro y delimitador de la voluntad real de las partes de repartir la tenencia y cuidado del animal. En este caso sólo se contempla en el pacto el derecho a visitar al animal, sin determinar la periodicidad ni cuándo ni dónde se harán esas visitas. La falta de precisión en el acuerdo supone que la audiencia concluya que no hay una voluntad real de establecer un régimen de visitas al animal y por tanto, el pacto no supone una obligación para la propietaria de permitir que su exmarido visite al perro, ni el derecho de hacerlo para éste.

Las mascotas como activo de la sociedad de gananciales

Recuperando lo fundamentado en la sentencia anterior, la Audiencia Provincial de Málaga en abril de 2012 [pinche aquí para acceder a la sentencia], declaró respecto a la tenencia de dos perras propiedad de un matrimonio en proceso de divorcio, que en ningún caso los animales pueden ser equiparables a las personas a efectos de "custodia". La resolución añadió que los animales domésticos son jurídicamente bienes semovientes y lo correcto es que se integren en el activo de la sociedad de gananciales. En esta sentencia la audiencia consideró que la propiedad de las dos perras era una cuestión que ya se dirimió en la liquidación de la sociedad de gananciales y por tanto no requería un tratamiento aislado.

En caso de divorcio con niños a cargo

En casos de separación en los que haya niños normalmente suele declararse que las mascotas se queden con quien tenga la custodia de los niños, para que no se les separe de los animales que pertenecen a la unidad familiar.
En este sentido la Audiencia Provincial de Navarra se pronunció en octubre de 2013 [pinche aquí para acceder a la sentencia], al establecer en un caso de divorcio que el perro de la familia tendría el mismo reparto de tiempo, entre una parte y la otra, que los hijos de la pareja. De modo que el animal acompañaría siempre a los niños cuando estuvieran con uno y otro progenitor. Además del régimen de visitas, todos sus gastos de manutención debían, según se expuso en la sentencia, ser abonados por los dos excónyuges a partes iguales.

Tenencia compartida de la mascota

En octubre de 2010 el Juzgado de primera instancia nº 2 de Badajoz [pinche aquí para acceder a la sentencia] emitió una sentencia pionera, en la que establecía la tenencia compartida del perro por parte de los miembros de la pareja una vez finalizada su convivencia.
En este caso, mientras que una de las partes solicitaba la tenencia compartida del animal, su expareja sostenía que él era el único propietario del perro y por tanto quien debía quedarse con él. A pesar de ello, el juez declaró que sí existía entre ambas partes una comunidad de bienes en la que se integraba el perro. Al ser el animal un bien indivisible del que ambos son dueños, el juez consideró que sólo eran posibles dos soluciones para disolver la copropiedad: la tenencia compartida o que se le entregue el animal a uno de los dos con el correspondiente abono de la compensación a la otra parte. Finalmente, el juez resolvió estableciendo la tenencia compartida del perro ya que era la solución pretendida por una de las partes y la otra posibilidad no había sido solicitada por ninguno de los dos implicados.
Esta sentencia fue después confirmada en apelación por la Audiencia provincial de Badajoz [pinche aquí para acceder a la sentencia] que también determinó que existía copropiedad sobre el animal.

Probar la propiedad del animal

Por su parte, en el supuesto resuelto por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid en marzo de 2013 [pinche aquí para acceder a la sentencia] se discutía, con motivo de la finalización de una relación sentimental, la existencia de la copropiedad respecto del perro con el que convivían.
La demandante mantenía que el animal era propiedad de ambas porque fue adquirido durante la convivencia y ella asumió sus cuidados. En consecuencia, pretendía disolver esa copropiedad quedándose con el perro y abonando la correspondiente compensación, o en su defecto, la tenencia compartida del mismo. Sin embargo, el juez consideró que los hechos alegados no demostraban la copropiedad del animal. Además, la otra parte en su contestación demostró que el perro le fue donado por su tía en exclusiva y que además era ella quien figuraba como titular de dicho animal en el Registro de identificación de animales de compañía de la Comunidad de Madrid. En base a ello el juez estimó que dichas pruebas sí demostraban que la parte demandada era la única propietaria del perro y por tanto quien debía quedarse con él.

Faro de Vigo

La custodia compartida no se delega

Especialistas vigueses aseguran que los abuelos están para ayudar, no para educar a los nietos -La Asociación de Nais e Pais Separados cree que se es más permisivo con la mujer

La sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña que ha retirado la custodia compartida a un padre por entender que desatiende a su hijo al dejarle regularmente al cuidado de los abuelos y que sean estos los que cuiden y se encarguen directamente de su nieto ha generado reacciones diversas entre los distintos especialistas, aunque todos parecen coincidir en que delegar el cuidado de un hijo a los abuelos es exonerase de las responsabilidades paternales.
"La custodia compartida no se les da a los abuelos, sino al padre, y se ve que este individuo pasaba completamente de su hijo porque ni siquiera iba a las reuniones del colegio. Hay muchísimos casos así, pero también de madres. Ahora ya no hay diferencias", afirma la abogada viguesa Nancy Soage, para quien este tipo de casos echan abajo el camino recorrido hasta ahora para conseguir que la custodia compartida sea la norma.
"La custodia compartida debería ser por ley y lo que deberían analizarse son las excepciones de cada caso, porque los niños tienen derecho a estar con los dos padres. Pero tener la custodia compartida significa que la implicación de ambos progenitores ha de ser la misma y no que uno lleve todo el peso y el otro lo deje al cuidado de terceros, aunque esto no quiere decir que no eches mano de un cuidador", explica la abogada.
Soage añade que la desatención también se dan en los casos en los que la custodia la ejerce uno de los progenitores. "Hay madres que por su trabajo no están con sus hijos y estos están a cargo de su actual pareja, por ejemplo, cuando el padre sí podría pasar más tiempo con ellos y solo tiene el que le permite el régimen de visitas. Esto es sangrante. Pero también hay padres que endosan al niño con los abuelos durante su régimen de visitas. Hay de todo", apunta.
Para la psicóloga y psicopedagoga María Ferreiro, directora del Instituto de Tratamiento de la Conducta de Vigo, hay que diferenciar entre que los abuelos ayuden y que sean ellos quienes se encarguen de la educación y el cuidado continuo del niño. "Que el abuelo recoja al niño del colegio porque el papá o la mamá está en horario laboral no supone ningún problema, incluso si después lo lleva al parque o a comprar algo que necesite. El problema está cuando papá o mamá, al salir de trabajar, se va a tomar unas cañas, a cenar, al cine o al gimnasio. En este caso, no se está ocupando de su cuidado, ni de su educación ni de su protección, sino delegando en los abuelos. Luego en estos casos, ¿la custodia compartida no debería ser con los abuelos?", opina Ferreiro.
La especialista añade que también hay que tener en cuenta el apoyo emocional que brindan los abuelos, "más en caso de separación". "Separar a un menor de un familiar con quien tiene un fuerte vínculo no parece la mejor manera de velar por su bienestar", añade.
Por su parte, el psicólogo vigués Daniel Novoa también ve desatención en el caso ratificado por la Audiencia Provincial de A Coruña. "Es obvio que si se da la custodia compartida y una parte no ejerce sus funciones, ya sea por desatención y/o por delegar en otra persona, no tiene sentido que tenga esos derechos, ya que no los está ejerciendo. En este caso hay desatención, justificada o no, comprensible o no, pero las labores correspondientes a la paternidad en cuanto a un tema tan importante como el apoyo educativo y en lo referente a pasar tiempo de calidad con el niño está claro que se están incumpliendo", opina.
Para Lois Toirán, presidente de la Asociación de Nais e Pais Separados, no puede medirse con varas diferentes a los progenitores separados y a las parejas en relación a cómo concilian su vida laboral y familiar. "No se les puede exigir a las personas que están separadas lo que no se les exige a los que no lo están cuando, además, supone un esfuerzo extra porque es una persona sola la que durante ese tiempo está a cargo del niño", expresa.
Para Toirán, hay otras medidas que podrían haberse adoptado desde la fiscalía, como instar al padre a que remediara esa situación de desatención. Además, cree que si hubiese sido la madre quien dejara a los niños con los abuelos, la sentencia había sido distinta. "Depende de los juzgados, pero son mucho más permisivos y comprensivos con situaciones particulares de la madre que con las del padre, pero si hay que ser comprensivos hay que serlo con todos en una situación de igualdad", argumenta.
Sonia Bermúdez, secretaria de la Asociación Galega de Maiores (ASGAMA), entiende que la decisión de retirar la custodia compartida al menor puede suponer un golpe para el niño y también para los abuelos, a quienes se les priva, de repente, del pequeño, a quien han cuidado durante varios años. Bermúdez, que echa una mano a sus dos hijas en el cuidado de sus hijos, de 3 y 5 años, mientras trabajan, opina que es "muy egoísta" por parte de la madre alegar que los abuelos están atendiendo al pequeño para conseguir la custodia exclusiva y no cree que beneficie al niño.

El Pais

Un padre divorciado pierde la custodia de su hijo por dejarlo sistemáticamente al cuidado de sus abuelos

El tribunal distingue entre pedir ayuda ocasional a la familia y “desatender el cuidado del menor”

 

Se denomina síndrome del abuelo esclavo al sentimiento de obligación cuasi laboral que nace en muchos mayores cuyos hijos les encomiendan de forma sistemática el cuidado de los nietos. Según datos del Imserso, tres de cada cuatro abuelos dedican parte de su día a esto. Sin embargo, en algunos casos la justicia ha comenzado a penalizar a los padres que abusan de esta ayuda, en especial cuando considera que los progenitores se desentienden de sus hijos.
Es el caso de una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, que ha retirado la custodia a un padre por dejar regularmente a su hijo al cuidado de los abuelos. En la misma (que puede consultar íntegramente aquí) el tribunal argumenta que las funciones que legalmente corresponden al progenitor son de obligado cumplimiento, por lo que este no puede delegar la atención del menor en los abuelos. Y, en consecuencia, otorga a la madre la custodia en exclusiva.
Según consta en el relato de los hechos probados, tras el divorcio, ambos pactaron un régimen de guardia y custodia compartida de su hijo. Dos años después la madre acudió a los tribunales para pedir que se retirara la custodia a su exmarido, ya que, en los turnos en los que le tocaba el cuidado del niño, lo dejaba permanentemente con los abuelos, incumpliendo así sus responsabilidades parentales.
El juez de primera instancia dio la razón a la madre y tras concederle la custodia en exclusiva del hijo estipuló un nuevo régimen de visitas de dos días a la semana para el padre y dos fines de semana al mes, y repartió los periodos de vacaciones entre ambos. Además, fijó una pensión por alimentos de 200 euros mensuales. El padre recurrió el fallo al considerar que no se había producido una modificación sustancial de las medias pactadas por los excónyuges en un primer momento.

El menor, desatendido

El Código Civil permite modificar las condiciones acordadas en un primer momento si hay una “alteración sustancial de las circunstancias”. Además, tal y como agrega la ley, esta modificación debe ser “verdaderamente trascendente, permanente y posterior y no prevista por los cónyuges en el momento en que fue establecida”.

En su sentencia, la Audiencia Provincial avala tanto las pruebas testificales como un informe emitido por el equipo psicosocial que ponían de manifiesto que el progenitor no cumplió con sus obligaciones al “desatender el cuidado hacia su hijo”. Fueron los abuelos paternos los que se ocupaban del menor, no él.
En esta línea, el tribunal matiza que “una cosa es que, en casos puntuales, pueda verse obligado a pedir ayuda a los abuelos del menor para su cuidado”, pero no que sean estos los que directamente cuiden y se encarguen de su nieto. Se trata de funciones que son de obligado cumplimiento para el padre, “sin que pueda exonerarse de estas o considerarlas cumplidas” a través de los abuelos. Asimismo, la sala rechaza el argumento del padre, que alegaba que, en la actualidad, al encontrarse en paro, tendría más tiempo para cuidar de su hijo, y dictamina que el progenitor no cumplió con el sistema de convivencia pactado.

Interés del menor

Los magistrados insisten en que “el interés del menor debe prevalecer”. Entre todos los incumplimientos del padre, los tribunales destacan que, en todo el tiempo en el que tuvo la custodia, no acudió en ningún momento al centro escolar del niño, que tenía necesidades educativas especiales. Por tanto, nunca llegó a firmar una autorización para prestar un apoyo individualizado de audición y lenguaje al menor, lo que sí hizo la madre.
Por todo ello, la sala confirma la sentencia dictada en primera instancia y modifica el régimen de guardia y custodia del menor, otorgándole a la madre la custodia en exclusiva.

El Pais

La justicia rechaza que los abuelos tengan la obligación legal de relacionarse con sus nietos

La Audiencia Provincial balear desestima la demanda de unos padres que, "egoístamente", querían imponer un régimen de visitas semanales entre su hija y la abuela, una anciana con esquizofrenia

En algunos casos, los abuelos tienen que luchar en los tribunales para poder ver a sus nietos. Ese derecho, sin embargo, no es una obligación. Es decir, los padres del menor no pueden imponer un trato entre sus hijos y sus progenitores sin atender a si eso es lo mejor para los niños. Esta ha sido la decisión que ha adoptado la Audiencia Provincial de Baleares (en una sentencia que puede leer aquí), en relación a la demanda presentada por una pareja contra la madre de uno de ellos, una anciana con esquizofrenia paranoide, para imponerle un régimen de visitas con su nieta. Como explica el tribunal en su resolución, el Código Civil protege a los abuelos que quieren ver a sus nietos cuando, injustificadamente, quienes tienen su custodia no se lo permiten, pero no les impone ninguna obligación de relacionarse con ellos si no quieren; y menos cuando el bienestar del menor y de los propios mayores puede estar en peligro.
El caso descrito en la sentencia es el de una familia que, según manifestó la anciana, ingresada en una residencia, había utilizado habitualmente a la niña para "castigarla", dejándosela y después quitándosela. Ahora, y por su propio interés, querían imponerle un régimen de visitas que no estaba dispuesta a aceptar, por su bien y el de su nieta. Según se especificaba en la demanda, los padres solicitaron que la niña se quedase con ella dos horas a la semana. Ellos se encargarían de acompañarla a la puerta de la residencia y recogerla después. Eso sí, sin perjuicio de que la residencia emitiese informes periódicos al juzgado para controlar y supervisar las visitas.

Actuación interesada

Una actuación que los magistrados califican de "interesada" y egoísta, al no tener en cuenta el bienestar de su propia hija. Es cierto, indica el tribunal, que los abuelos tienen derechos legales sobre los nietos, pero ello no quiere decir que se les pueda imponer un régimen de visitas en contra de su voluntad. No está "judicialmente amparado". El Código Civil recoge desde el año 2015 un precepto (artículo 160.2) que otorga el derecho a los abuelos y otros allegados a reclamar a la justicia cuando sus hijos no les dejan ver a sus nietos. No podrá impedirse, sin justa causa, establece la ley, las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes allegados. Pero, como señala el tribunal, este precepto no es aplicable al caso. No se da, entienden los magistrados, el supuesto de hecho, ya que nadie impide a la anciana relacionarse con la menor. Si no lo hace es, con buen criterio, porque puede ser perjudicial para la niña.
Para el tribunal quedó claro que no había nadie que impidiese la relación entre nieta y abuela, sino que era esta quien no quería verla. En su interrogatorio, la anciana fue contundente al afirmar que la niña era utilizada por sus padres para "sus fines propios". La mujer, que tenía una esquizofrenia paranoide estabilizada, manifestó que quería mucho a la niña y que esta era muy sensible. Que "no quería verla en la residencia" y que nunca había discutido con ella. Sí con sus padres, con los que no tenía relación. La visita de la niña, explicó, le causaría "nerviosismo", no por la niña, sino por "la actuación de sus padres". Le habían causado mucho dolor usando a la menor a su conveniencia, afirmó, y fue categórica al indicar que no quería ver a su yerno ni a su hija, a no ser que esta se pusiera en tratamiento psiquiátrico.
Los testigos que intervinieron coincidieron en señalar que la mujer se encontraba bien y estable en su enfermedad y que las eventuales visitas de la nieta le "desestabilizarían y alterarían" dada la "manipulación de que puede ser objeto" por parte de los progenitores. Que rechazase retomar el contacto con la niña no era un "capricho" sino una necesidad.
El tribunal desestimó la solicitud de los padres de la menor porque solo buscaban "satisfacer sus propios intereses", no el bienestar de su hija ni de la abuela. Las visitas que la ley prevé son para proteger el interés de los menores y el bienestar que la relación con sus abuelos les pueda aportar. En este caso, concluyen los magistrados, quien realmente había pensado en el bienestar de la niña oponiéndose a las visitas había sido la abuela.

 

Vestalia Abogados

Custodia Compartida Edad mínima. ¿Es posible la custodia compartida con bebés lactantes y menores de tres años?

 

¿Existe una edad mínima para establecer la custodia compartida?

La respuesta a esta pregunta no es sencilla, por eso hoy vamos a intentar explicar la situación legal y jurisprudencial actual de nuestro país.

Como abogados de familia nos encontramos a diario con padres y madres que se plantean establecer una custodia compartida, ya sea vía mutuo acuerdo o vía contenciosa, pero desconocen los requisitos.

Por ello, es tan importante un buen asesoramiento con un abogado experto en custodia compartida, ya que si bien los criterios fijados por el Tribunal Supremo respecto de la custodia compartida son claros, la realidad es que cada caso es diferente, y hay que analizarlo detalladamente para saber si es viable –o no- establecer una custodia por tiempos de reparto igualitarios, teniendo en cuenta siempre el interés superior de los niños.

En nuestro post sobre “REQUISITOS PARA CONSEGUIR LA CUSTODIA COMPARTIDA” el lector podrá encontrar un análisis de las condiciones que deben darse para que un Juez valore positivamente el acordar una custodia compartida.

Ahora bien, la mencionada sentencia del Tribunal Supremo no hace referencia a si existe una edad mínima para establecer la custodia compartida, y tampoco existe artículo alguno en nuestra legislación que se pronuncie sobre ello.

Argumentos válidos como el arraigo escolar o social del menor, el tipo de relación que mantiene con cada uno de sus progenitores, las exploraciones judiciales de los niños en las que éstos expresan sus deseos o los informes periciales del equipo técnico (en la línea de lo destacado en la Sentencia de 29 de abril de 2013), no son suficientes a la hora de decidir si la custodia compartida es el sistema más deseable para niños de corta edad.

Por esta razón debemos centrarnos previamente en otros factores tales como la dedicación a la crianza de los progenitores en estos primeros meses de vida de las criaturas, o bien la práctica de la lactancia materna.

¿Es viable la custodia compartida de bebés lactantes?

Este supuesto es el que más problemas plantea ya que en los bebés de esta edad, la dependencia biológica con la madre es muy grande. Son varias las sentencias que recogen que los bebes menores de seis meses, momento hasta el cual los pediatras recomiendan que los bebés sólo se alimenten a base de leche materna, deben pernoctar todos los días con la progenitora materna y establecer un régimen de visitas amplio con el progenitor paterno que respete los horarios de sueño y comidas del pequeño.

A la luz de las resoluciones de nuestros tribunales sobre la edad mínima para acordar la custodia compartida, encontramos, por un lado, la inexistencia de un criterio unitario en la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y, por otro, la falta de resoluciones del Tribunal Supremo que iluminen la línea a seguir por los tribunales menores.

Por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 20 de abril de 2016 establece que: “Lo que hoy no puede sostenerse es que el sexo de los progenitores sea un criterio en el que sustentar la preferencia por uno u otro”, por lo que, “incluso en los lactantes, no es el sexo de la madre lo que determina la custodia a su favor sino el ser la encargada naturalmente de alimentarlo…”

Ahora bien, como ya hemos adelantado no hay una postura unánime sobre la posibilidad de solicitar la custodia compartida de bebés de menos de un año, incluso lactantes. Lo que sí es cierto es cada vez son más las resoluciones favorables en este sentido.

En relación a lo anterior, destaca la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 13 de marzo de 2015 que otorga la custodia compartida, argumentando que “a partir de los 6 meses la alimentación mediante leche materna es complementaria. Puede ser sustituible por leche adaptada o realizarse a través de un banco de leche sin ningún perjuicio para el menor”.

También encontramos en esta línea la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 8 de junio de 2016 que si se muestra proclive a la custodia compartida en el caso de un menor lactante: “No cabe duda de que la edad del menor es un elemento a tener en cuenta a la hora de optar por el sistema de custodia compartida y de que dicha circunstancia puede ser subjetivamente valorada de forma diversa, pero lo cierto es que incluso estando en dicho período de lactancia materna, ha habido resoluciones tales como la SAP de 19 de junio de 2013, que han optado por el sistema de custodia compartida cuando dicha lactancia estaba inmediatamente próxima a su finalización”.

¿Y qué ocurriría si se solicita la Custodia compartida de un bebé de más de un año?

A partir del primer año de vida, la situación cambia y cada vez son más los tribunales que otorgan la custodia compartida no siendo la edad del menor un obstáculo, por entender que es lo más beneficioso para el pequeño.

A este respecto, habrá que analizar si el progenitor cumple los requisitos para el establecimiento de la custodia compartida recogidos por el Tribunal Supremo actualmente.

Cuando la corta edad de los menores es un problema, una solución que nosotros consideramos muy acertada –y que muchos tribunales avalan- es el establecimiento de un régimen progresivo, que favorece la adaptación de los niños a esta nueva situación. El establecimiento de un amplio régimen de visitas a favor del progenitor no custodio de corta duración, sin pernoctas, pero muy frecuentes sería el comienzo de este sistema progresivo, hasta el establecimiento de la custodia por tiempos igualitarios.

Como siempre decimos, y más en este tema sobre el cual todavía no hay jurisprudencia consolidada, es importante estar al caso concreto y valorar el contexto familiar concreto con un abogado de familia especialista en custodia compartida.

El Pais

Un divorciado consigue que se le reconozca el derecho a seguir viendo a su hija no biológica

La madre pidió eliminar las visitas después de revelarle que no era el progenitor. El Tribunal Supremo ampara la realidad afectiva si entiende que es favorable al interés del menor

 El afecto familiar está por encima de los vínculos biológicos. Y, en consecuencia, el referente paterno de un menor puede ser alguien que, aun no siendo el progenitor sanguíneo, se ha comportado como tal desde su nacimiento. Una relación que el Tribunal Supremo ha reconocido en una reciente sentencia (a cuyo texto puede acceder aquí) para dar la razón a un hombre que reclamó seguir viendo a la que, hasta el divorcio, pensaba que era su hija biológica; después de la separación descubrió que su padre era otro. La madre se había opuesto a que la menor, de seis años, una vez declarada la paternidad del verdadero progenitor, siguiera teniendo relación con su exmarido.

En su resolución, el alto tribunal rechaza que esta situación pueda desestabilizar a la pequeña, que, según recogió el informe psicosocial, no sabía por qué, de repente, había dejado de acudir junto con su hermana pequeña, de cuatro años (que sí era hija biológica del recurrente) al domicilio del que había sido su padre. Los magistrados consideran que romper el estrecho vínculo con el que seguía siendo un "referente muy importante para la menor" sería perjudicial para la niña.
La sentencia resuelve una situación que el Supremo califica como "singular", por lo inusual, pero que cada vez se va abriendo paso con más frecuencia "al socaire" de las nuevas realidades familiares. La decisión judicial se apoya en la estrecha relación afectiva existente entre la menor y el padre de su hermana, corroborada por el informe psicosocial emitido en el procedimiento, para concluir que la solución más beneficiosa para la niña es la de mantener, con mínimas variaciones, el régimen de visitas establecido tras el divorcio. De esta manera, las dos pequeñas podrán seguir disfrutando juntas de fines de semana y periodos vacacionales.

Allegado con derecho a visita

Una vez dictada la sentencia de divorcio, y como consecuencia de la declaración de la nueva paternidad biológica, la madre solicitó la modificación de las medidas del convenio relacionadas con su hija mayor. Dado que la niña tenía ya otra familia, pidió suprimir el abono de la pensión de 200 euros mensuales que recibía para sus gastos, así como el ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas fijados a favor de su exmarido. Cuestiones, todas ellas, que el juzgado concedió en primera instancia.
El recurso de apelación (sentencia a la que puede acceder aquí), sin embargo, fue favorable al exmarido, en el sentido de que volvió a fijar un régimen de visitas (fines de semana alternos y vacaciones) para seguir, como deseaba, relacionándose con la menor. Según defendió, la nueva realidad familiar no suponía realmente una "alteración sustancial" de las circunstancias bajo las que se aprobó el convenio regulador, ya que, al tiempo del divorcio, "era conocido por todos" que no era el padre biológico de la niña. Por otro lado, añadió, la decisión de cortar radicalmente el contacto con el que había considerado como su padre, vulneraba el principio de protección del interés de la menor y podía provocarle un trauma que afectaría a su desarrollo integral.


La Audiencia Provincial de Cáceres, que dictó la sentencia de apelación, aplica el concepto de "allegado" en el ámbito de relaciones familiares. Desde el año 2015, el Código Civil reconoce el derecho de "hermanos, abuelos y otros parientes y allegados" a relacionarse personalmente con los menores, sin que se pueda se les pueda impedir sin justa causa. Para el tribunal, no hay duda de que el vínculo entre el recurrente y la niña es el propio de la relación paternofilial, "aunque, obviamente, una vez firme la sentencia dictada en el procedimiento de paternidad no puede ser considerado como progenitor". Pero la falta de filiación biológica, aclaran los magistrados, "no puede impedir o ser un obstáculo para poder seguir manteniendo una amplia relación y contacto, dado que esa relación forma parte o se integra, sin duda alguna, en el concepto de persona allegada". El tribunal considera "incuestionable" el derecho del divorciado a relacionarse con la que había tratado como hija, siendo esta decisión, además, lo más beneficioso para la menor que, asimismo, preserva la relación con su hermana.
La madre de la niña recurrió la decisión al Supremo alegando la indefensión del padre biológico, al que no se había dado voz en el proceso y sobre una decisión que le afectaba directamente, ya que se reducía "ostensiblemente" su derecho a relacionarse con su hija dentro del ámbito familiar. De igual modo, denunció que se había vulnerado el derecho de la menor al privársele de tener una "relación normalizada de guarda y custodia con su progenitor biológico", que es el que convivía con la madre. La defensa de la mujer negó que, través del concepto de "allegado", pudiera concederse al exmarido a un régimen de visitas "como si fuera un progenitor no custodio".

Dejar atrás las rencillas

El Supremo, sin embargo, rechazó el recurso y confirmó la sentencia de la Audiencia de Cáceres, manteniendo el régimen de visitas fijado por este tribunal. Según explica en su sentencia, no le correspondía volver examinar dicha decisión porque estaba fundamentada en la valoración del informe psicosocial encargado, que, con independencia de las conclusiones divergentes de las partes, no podía ser tachada de "ilógica o irrazonable".
Dicho informe afirmaba categóricamente que "desde el punto de vista psicológico, la supresión radical de las visitas y comunicaciones con uno de sus referentes afectivos no puede suponer ninguna ventaja, sino todo lo contrario". Destacaba, asimismo, que la menor informó de que "no sabía por qué había dejado de acudir junto con su hermana al domicilio del que había sido su padre". El informe concluía que las partes debían dejar atrás las rencillas y negociar una relación adecuada a la nueva situación.

Confilegal

El Supremo abre la puerta a que los padres dejen de pasar pensión a los hijos mayores de edad que no quieren tener relación con ellos

Para que esto sea posible, se tendría que demostrar que no hay relación afectiva ni personal y que esta situación es imputable a los jóvenes

Una reciente sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo podría convertirse en un auténtico terremoto. Porque abre la puerta a que los padres de hijos mayores de edad, de matrimonios separados o divorciados, puedan dejar de pasarles la pensión si pueden probar que estos esos hijos han renunciado voluntariamente a tener ninguna relación con ellos.

El tribunal, formado por los magistrados, Francisco Marín Castán (presidente), Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, María Ángeles Parra Lucán y Eduardo Baena Ruiz, este como ponente, que esta es una causa válida.

Para ello, exigen que se pruebe, de forma rigurosa y clara, que la culpa de esa ausencia de relación sea de los hijos. 

• EL CASO
• EL SUPREMO
• DESCARGAR: SENTENCIA PENSIÓN A HIJOS QUE NO SE HABLAN CON SUS PADRES
• EL NÚCLEO DE LA DECISIÓN

EL CASO

El padre demandante, que vive en Madrid, tiene dos hijos. Un varón, de 25 años y una hija de 20 años, a los que no ve desde que el primero tenía 10 años y la segunda 8.

Prácticamente desde que se separó de su esposa, en 2007, y de la que se divorció después, mediante sentencia contenciosa, en la que se estipulaba la pensión de alimentos.

El 1 de julio de 2016 su abogado, José Carlos García, presentó una demanda en su nombre ante el Juzgado de Primera Instancia 23, solicitando la extinción de la mencionada pensión de alimentos, cosa que hizo el magistrado titular el 25 de noviembre de ese año.

El abogado de la exesposa, Juan Clemente, recurrió en apelación ante el tribunal de la Sección 24ª de lo Civil de la Audiencia Provincial de Madrid, que dictó sentencia el 23 de enero de 2018, en la misma línea.

Confirmó la sentencia de primera instancia en su integridad.

EL SUPREMO

La mujer no tiró la toalla y recurrió en casación ante el Tribunal Supremo.

El exesposo argumentó, en el procedimiento de modificación de medidas, tres razones para sustentar su demanda de extinción de la pensión: 1. Disminución de la capacidad económica; 2. Falta de aprovechamiento en los estudios de los hijos; y 3. Nula relación personal de los “alimentistas con el alimentante” (los hijos con el padre).

El magistrado Baena Ruiz, ponente, reseña en el fallo que la sentencia de primera instancia descarta que el padre tenga menos ingresos, por una parte, y que los hijos no estén aprovechando sus estudios.

Y se concentra en el tercer punto, que es por lo que en primera y segunda instancia le dieron la razón al padre: “El total desapego de los hijos con el padre, con el que no hablan y al que no ven desde hace años (10 y 8 años) sin interés alguno en hacerlo”.

Un desapego “total” probado, exteriorizado por los hijos en los interrogatorios a los que fueron sometidos.

El Tribunal Supremo admite el recurso de casación por infracción de la doctrina sobre la cesación de la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad y encuentra justificada la necesidad de establecer jurisprudencia sobre un problema jurídico que plantea la realidad social.

Así, en su análisis de ambas sentencias, dice que la de primera instancia “no alcanza a encontrar un encaje normativo a la extinción que acuerda de la pensión alimenticia del padre a favor de los dos hijos mayores de edad”.

DESCARGAR: SENTENCIA PENSIÓN A HIJOS QUE NO SE HABLAN CON SUS PADRES

La de apelación, por el contrario, “se acerca normativamente a la cuestión”, que cita el artículo 152.4,que dispone que cesará la obligación de dar alimentos “cuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación”.

Y señala que “Entre las iniciativas que propugnan la revisión de la legítima, una de ellas es la tendente a que se extiendan y modernicen los casos legales de desheredación de los legitimarios, pues las modernas estructuras familiares propician e incluso no hacen extrañas, situaciones en las que los progenitores han perdido contacto con alguno o todos de sus hijos”.

“Otras veces ya no es tanto la pérdida de contacto, sino relaciones entre progenitor e hijo francamente malas”, añade la sentencia del Supremo.

Una línea de pensamiento que está contemplada en el Código Civil catalán.

En concreto en el artículo 451.17, en el que se ha establecido como causa de deshederación “la ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre causante y el legitimario, si es por causa exclusivamente imputable al legitimario”.

Baena señala que en el Código Civil nacional no se ha producido tal modificación y que las causas de deshederación de “naturaleza sancionadora” se hayan interpretado y aplicado de forma restrictiva.

También se refiere al maltrato psicologico, y la doctrina generada por la sentecia 59/2015, en la que “el maltrato psicológico que provocó el hijo en la madre al forzarla a donarle la mayoría de su patrimonio” se consideró “causa de desheredación”.

EL NÚCLEO DE LA DECISIÓN

El tribunal de la Sala de lo Civil del Supremo finalmente concluye su sentencia afirmando que para responder positivamente tendría que haberse probado de forma rigurosa y clara que la culpa de ausencia de relación era de los hijos.

“Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia” en este caso, dice el fallo, que anula por completo la sentencia de apelación.

Y deja las cosas como estaban.

La Voz de Galicia

Un tribunal coruñés condena a un divorciado a seguir pagando la pensión a su exmujer, casada de nuevo

La Audiencia de A Coruña basa el fallo en un acuerdo privado firmado por ambos que había sido redactado por sus hijos en el que el hombre se comprometía a seguir abonando los pagos aunque la situación civil de ella cambiase

 

M. y C. pasaron página como matrimonio el 3 de diciembre del 2014 al amparo de una sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de A Coruña, en la que el juez fijó la cuantía de la pensión compensatoria que el varón debía abonar a la mujer. Transcurridos nueve meses, el 10 de septiembre del 2015, M. y C. volvieron a encontrarse para firmar un documento privado, esta vez redactado por los hijos, en el que C. se comprometía «voluntariamente» a seguir pagando a M. la pensión, aún en el supuesto de que «la situación civil de la misma variase». La mujer tenía en esa fecha 70 años. Siete meses después, en abril del 2016, se volvió a casar y, a pesar de que el Código Civil establece la extinción de la compensación económica en caso de que la persona beneficiada contraiga nuevo matrimonio, M. hizo valer su derecho a seguir percibiéndola en cumplimiento del acuerdo sellado meses atrás.

El juez, sin embargo, no lo entendió así. En respuesta a la demanda presentada por el exmarido, el magistrado interpretó que el escrito redactado por los hijos adolecía de «una indefinición [...], pues no se sabe muy bien a qué se refiere con la expresión ‘aún en el caso de que la situación civil de la misma variase’». Entonces tomó declaración a los excónyuges: el varón manifestó que pensaba que estaba firmando la vigencia de la pensión en el supuesto de «una enfermedad, un ingreso o una incapacidad» de su exesposa; la mujer afirmó que creía que era una compensación por los malos tratos sufridos durante el matrimonio. Y así las cosas, deduciendo que ninguno de los dos tenía la voluntad de que se siguiese abonando la pensión si ella contraía nuevas nupcias, el juez declaró extinguida la aportación.

Ahora, la Sección Quinta de la Audiencia de A Coruña estima el recurso presentado por la mujer contra este fallo y obliga al varón a mantener la pensión. El tribunal niega la indefinición del contrato, «que no es oscuro ni deja margen de duda [...] Encontrándonos en la era de la información sería suficiente buscar el término 'situación civil en cualquier buscador [...] Es absurdo que el señor C. haga creer que no conoce el significado y, sin embargo, convenientemente conozca que un nuevo matrimonio de su excónyuge es causa de resolución de la pensión», expone la sentencia. Por ello, la sala desestima la demanda inicial del varón, a la postre desprotegido por sus hijos. «Solo a él puede perjudicarle», recoge el fallo.

El Pais

La justicia obliga a un divorciado a seguir pagando la pensión a su ex pese a que se casó con otro

Aunque la ley dice que se extingue cuando el beneficiado contrae nuevo matrimonio el juez da validez a un documento privado, redactado por los hijos, por el que el marido se comprometió a mantenerla aunque variase su "situación civil"

 

El Código Civil (artículo 101) establece expresamente que la pensión compensatoria (aquella que se fija para resarcir al excónyuge al que la separación o divorcio deja en una peor situación económica) se extingue en el caso de que el beneficiado contraiga un nuevo matrimonio o viva "maritalmente con otra persona”. Sin embargo, una reciente sentencia de un tribunal de A Coruña (cuyo texto íntegro puedes consultar aquí) obliga a un divorciado a seguir manteniendo la pensión a su ex pese que se casó con otra persona. La resolución avala un documento privado por el que el hombre se comprometió seguir pagando aunque variase la "situación civil" de la beneficiaria. Aunque el hombre alegó que creía que el acuerdo se refería a otro tipo de situaciones (enfermedad o incapacitación), el tribunal concluye que la literalidad de la cláusula no admitía otra interpretación.
El entonces matrimonio suscribió un acuerdo privado, redactado por los hijos, en cuya virtud el exmarido se comprometió voluntariamente a seguir abonando la pensión compensatoria “aún en el caso de que la situación civil de la beneficiaria variase”. Sin embargo, una vez tuvo conocimiento de la boda de su exmujer (dos años después de la separación) solicitó dejar de pagarla.
En un primer momento, la resolución del juzgado declaró extinguida la pensión porque consideró que los términos del acuerdo no eran claros. Según el juez, el documento aportado por el abogado de la mujer presentaba una "indefinición" en su formulación, por lo que no podía deducirse con claridad cuál era su finalidad. Tras interrogar a las partes, concluyó que ninguno de ellos tenía la intención de que la pensión se siguiese abonando a pesar del nuevo matrimonio. Si se hubiera querido esa consecuencia, se habría dicho expresamente en el acuerdo, argumentó.

Finalidad del acuerdo

El hombre manifestó que cuando firmó el documento pensaba que la variación de la "situación civil" se refería a otros supuestos, como un empeoramiento de la enfermedad de su exmujer, de 70 años, o la incapacitación. Añadió que cuando se le dio a firmar el acuerdo, nadie le comunicó que la intención de esta era contraer un nuevo matrimonio. Por su parte, la mujer declaró que pensaba que era un acto de generosidad por el pasado de ambos, una compensación por los malos tratos sufridos durante el matrimonio. Por todo ello, y aplicando lo dispuesto en la ley al respecto, la sentencia declaró extinguida la pensión como "efecto lógico" a raíz del nuevo matrimonio.
Sin embargo, la Audiencia Provincial de A Coruña estimó el recurso de la mujer, revocando la sentencia del juzgado y manteniendo de la pensión pese a la nueva situación de la beneficiaria.

Posible engaño

La defensa de la mujer denunció que se había vulnerado la legalidad y la jurisprudencia aplicable. En materia de pensiones compensatorias, afirmó, priman los acuerdos entre las partes, que pueden convenir que se mantenga indefinidamente. Como argumentó, el documento firmado voluntariamente por las partes era válido y claro en su finalidad, que no era otra que excluir el posterior matrimonio de la mujer como causa de extinción de la pensión. Defendió que el significado de la expresión "situación civil" no dejaba margen de duda, y que era imposible que en la "era de la información" el hombre no supiese a qué se refería. Otra interpretación, añadió, dejaría al arbitrio del exmarido la decisión de hasta cuándo se extendería le pago, dejando a la mujer indefensa. La mujer, de 70 años, precisaba de la pensión para su subsistencia, y rehízo su vida sentimental tras la firma del documento sabiendo que no podría perder la pensión. Por último, afirmó, de ser cierto el supuesto engaño de los hijos, sospecha que dejó caer la contraparte, se trataría de un ilícito que debió denunciarse ante el juez penal.

Situación civil

La sentencia del tribunal de A Coruña interpreta la expresión relativa a la variación de la situación civil de la beneficiaria como una referencia clara a la posibilidad de que contrajera nuevo matrimonio, porque ningún otro hecho podría modificarla.
Aunque, señala, la redacción pudo ser más clara y "terminante", las intenciones que alegó el hombre para firmar el documento (proteger a la mujer en situaciones de enfermedad o incapacidad) no necesitaban ser documentadas por escrito al no ser circunstancias justificativas de la extinción de la pensión.
Respecto a la posible artimaña de los hijos, los magistrados indican que debió solicitarse una prueba testifical que, al no haber sido propuesta, el tribunal no puede valorar. Esta ausencia probatoria, concluye, "solo a él puede perjudicarle