El
aumento de las parejas mixtas y la facilidad de los movimientos
transfronterizos, dificultan la erradicación de un fenómeno que crece, y
respecto del cual hay un gran desconocimiento
Hace unas semanas se hizo público el escrito de acusación en que
la Fiscalía solicitaba 5 años de prisión para Juana Rivas por dos delitos de sustracción de menores por la retención de sus dos hijos el pasado verano. Este caso, con
cinco resoluciones judiciales dictadas desde que se inició hace más de año y medio, y
varios procesos civiles y penales abiertos en Italia y España, ha puesto de manifiesto la complejidad de estos procesos, así como el debate y la alarma social que generan estas situaciones.
No estamos, sin embargo, ante un caso excepcional. Se trata de una más de los
cerca de 2000 sustracciones internacionales de menores que se producen anualmente en Europa.
Según datos del Parlamento Europeo, unos 1800 niños son sustraídos cada
año de su lugar de residencia dentro de la UE. En España, en el año
2015, 140 menores fueron trasladados ilícitamente a España; y en el lado
opuesto, nuestro país tuvo que reclamar la restitución de 171 menores.
Nos encontramos ante uno fenómeno de
enorme complejidad,
por el trascendental bien cuya protección reclama, por el elemento
transfronterizo que presenta, y por el complejo sistema de normas que lo
regula. Se trata, además, de un fenómeno respecto del cual existe un
gran desconocimiento,
no sólo en cuanto a las consecuencias jurídicas que conlleva, sino
incluso en lo que al concepto mismo de sustracción se refiere.
Carolina Marín Pedreño, socia del despacho inglés Dawson Cornwell, lleva 14 años trabajando en esta materia, y destaca la
importancia de aumentar la formación a los profesionales e información a los padres:
"Muchos casos que constituyen sustracción no se denuncian por
desconocimiento, tanto de padres como de los profesionales, de que, en
ese supuesto concreto, es posible solicitar la restitución".
A la confusión en torno al fenómeno de la
sustracción de menores
contribuye, sin duda, el hecho de que las normas que establecen el
marco regulatorio en esta materia son un convenio internacional, el
Convenio de la Haya de 1980, y un Reglamento europeo, el
Reglamento 2201/2003 , a los que remite nuestra normativa, que contempla básicamente aspectos procesales.
¿Cuándo estamos ante un supuesto de sustracción internacional, y cómo puede reaccionar el progenitor afectado?
La primera idea que hay que desterrar es que sólo puede cometer
sustracción el progenitor que tiene un régimen de visitas en el marco de
una pareja divorciada. Puede ser progenitor
sustractor, a efectos civiles,
cualquiera de los dos progenitores,
tanto si están casados, como si están divorciados o separados, porque
la decisión sobre el lugar de residencia del menor necesita, siempre y
en todo caso, del consentimiento de ambos.
Existe
sustracción internacional,
por tanto, cuando un menor es trasladado desde su lugar de residencia a
otro país, por un progenitor sin el consentimiento del otro o sin la
debida autorización judicial. También es sustracción la retención de un
menor con negativa de devolverlo a su país de residencia.
Ante una sustracción, lo primero es
solicitar el retorno inmediato del menor
al país de residencia, para lo cual nuestra legislación prevé un
procedimiento urgente, establecido en los artículos 778 quáter a 778
sexies de la
Ley de enjuicimiento civil, que ha de tener una duración máxima de seis semanas. Pero además desde el año 2002, la sustracción de menores
puede ser constitutiva de delito, de manera que puede iniciarse también un proceso penal por estos hechos.
¿Cuál es la razón de ser de la restitución inmediata?
La persona que traslada al menor, lo hace en la confianza de lograr
de las autoridades del país al que el menor ha sido llevado el
derecho de custodia. Pretende
legalizar la situación de hecho que acaba de crear,
vulnerando el derecho de custodia del otro progenitor. Y esto es
precisamente lo que pretende evitar el Convenio, devolviendo al menor al
lugar en que residía para
que sean sus Tribunales los que decidan el mejor régimen de custodia
para el menor, entre otras razones, porque es allí donde se encuentran
todos los medios de prueba necesarios para adoptar la decisión (informes
escolares, médicos, de servicios sociales...). El objetivo es velar por
el respeto de los derechos de custodia y de las normas internacionales
que establecen reglas claras en materia de competencia.
Sin embargo,
el tiempo juega a favor del progenitor sustractor,
ya que, con el transcurso del tiempo el menor se va integrando en el
nuevo medio y, si ha pasado un año desde la sustracción, el Convenio
permite a los Tribunales del país donde el menor está siendo retenido,
valorar este dato y decidir la no restitución. "El tiempo es clave",
señala Carolina Marín, "
por eso es importante solicitar la restitución en cuanto exista sospecha de sustracción.
No es extraño que el progenitor sustractor utilice estrategias para
retrasar el inicio del proceso, y que el paso del tiempo favorezca sus
pretensiones".
¿Qué ocurre en los supuestos de violencia de género?
El Convenio contempla como
excepción a la restitución inmediata del menor, el riesgo de que ésta lo exponga a un
peligro físico o psíquico. En palabras de
Isidro Niñerola Torres, también abogado de la firma Dawson Cornwell, "la luz del Convenio es el retorno inmediato del menor, pero también tiene como
objetivo principal proteger su bienestar,
por lo que aquellas circunstancias que sean contraproducentes para su
integridad podrían justificar su no retorno". Pero este riesgo, señala
Carolina, "ha de ser actual, ha de ser probado, y el sustractor ha de
demostrar que ha solicitado protección en el país de residencia".
Es sin duda, ésta, una de las situaciones más delicadas a la hora de decidir un retorno. En el marco de la
Conferencia de la Haya
se ha tratado este problema en varias comisiones especiales, y en la
actualidad se está trabajando en unas guías prácticas, con el objetivo
de unificar la práctica entre todos los países firmantes del Convenio.
En cualquier caso, la decisión de retorno no significa que el menor
vaya a quedar bajo el cuidado del progenitor que presuntamente supone un
riesgo para él, sino que serán los Tribunales del lugar de residencia
los que decidirán lo mejor para el bienestar del niño.
¿Cuándo la sustracción es constitutiva de delito?
Nuestro legislador introdujo el
delito de sustracción de menores en el año 2002.
El Convenio de la Haya no exige la tipificación de este hecho como
delito, siendo opción de cada Estado contemplar o no la regulación
penal.
El delito de sustracción de menores, recogido en el artículo 225 bis del
Código Penal, conlleva penas de
prisión de dos a cuatro años,
y, para que exista, se exige un requisito que no se contempla a efectos
del Convenio de la Haya: la existencia de una resolución judicial o
administrativa que atribuya el régimen de guarda y custodia a uno de los
progenitores, y sea este régimen el que se incumpla.
Así lo ha venido interpretando la jurisprudencia de forma constante. Con una excepción: la
sentencia de la Audiencia Nacional 10/2016 de 15 de marzo, que, con apoyo en el Convenio de la Haya, y apartándose de la línea jurisprudencial existente, considera que
puede ser sujeto activo del delito el progenitor custodio.
En cualquier caso, es opinión general que el recurso al proceso penal ha de ser residual y
reservado para los supuestos más graves,
ya que puede resultar, en la mayoría de los casos, desproporcionado,
además de que en nada ayuda a la búsqueda del bienestar del menor que ha
sido sustraído.
Lo que resulta claro es que, producida la sustracción, el daño está hecho, por lo que se insiste en la importancia de
actuar en un momento anterior, fortaleciendo la cooperación entre Estados
para asegurar el desplazamiento de los menores en visitas
transfronterizas y regulando los regímenes de custodia y visitas de los
hijos menores teniendo presente el componente transnacional.
Si quieres saber más sobre los procesos de sustracción internacional de menores en España pincha
aquí.
La necesaria especialización en esta materia
La formación específica en esta materia es reivindicación común entre
los profesionales que se dedican a la sustracción de menores. Estamos,
señala Isidro Niñerola, "ante una materia que requiere un nivel de
especialización muy alto, y, a pesar de que nuestro país ratificó el
Convenio de la Haya en 1987, aún existe mucho desconocimiento, y algunos
juzgados no están llevando a cabo una correcta aplicación del
Convenio."
En el primer encuentro europeo de profesionales sobre sustracción
internacional de menores, celebrado en Holanda en 2014 con el apoyo de
la Comisión Europea, se concluyó que era necesaria la agrupación de
profesionales con la finalidad de ayudar en estos procesos, formando a
abogados, divulgando jurisprudencia y favoreciendo la mediación. Con
este objetivo surge
ASIME,
Asociación de profesionales contra la Sustracción Internacional de
Menores, que tiene como objetivo, formar profesionales especializados en
la materia y ayudar a las familias que están pasando por esta
situación.